諾成合同

諾成合同與實踐合同這是從合同成立條件的角度對其所作的分類。諾成合同，是指以締約當事人意思表示一致為充分成立條件的合同，即一旦締約當事人的意思表示達成一致即告成立的合同。實踐合同，是指除當事人意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同。在這種合同中僅有當事人的合意，合同尚不能成立，還必須有一方實際交付標的物的行為或其他給付，才能成立合同關係。實踐中，大多數合同均為諾成合同，實踐合同僅限於法律規定的少數合同，如保管合同、自然人之間的借款合同。

諾成合同與實踐合同的主要區別，在於二者成立的要件不同。諾成合同自當事人意思表示一致時即告成立，而實踐合同則除當事人達成合意之外，尚需交付標的物或完成其他給付才能成立和生效。因此，在諾成合同中，交付標的物或完成其他給付是當事人的合同義務，違反該義務便產生違約責任；而在實踐合同中，交付標的物或完成其他給付只是先合同義務，違反該義務不產生違約責任，可構成締約過失責任。

實踐合同與諾成合同的區分起源於古羅馬。在古羅馬社會初期，商品交換不發達，且多局限於部落內部進行。對

這種偶然進行的交換，交換雙方當事人投入了充分的關注，採取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進行，而最終實現交換的目的。法律也側重於對形式的保護，規定契約必須經過特定的形式才能產生法律上的效力，即「使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約」。最初的契約形式分為兩種：「曼兮帕蓄」方式與「耐克遜」方式。隨著契約理論的發展，這兩種形式逐漸為「口頭契約」、「文書契約」、「要物契約」及「諾成契約」的分類所取代。要物契約出現於共和國末年，是通過物的交換而締結的契約，包括消費借貸、使用借貸、寄存和質押四種類型。這四種合同都是無償的，即當事人締結契約的主要目的不是為了獲取經濟上的利益，而是基於某種特定的關係（消費借貸、使用借貸和寄存的締結是基於相互信賴的關係）或為了特定的目的（質押是依附於借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無償性要求法律基於公平的考慮給予一方當事人以特殊的保護。要物契約的出現是法律「第一次把道德上的考慮作為『契約』觀念的一個重大革新」。諾成契約的出現晚於要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續的契約。在它誕生之初，僅適用於買賣、租賃、合夥、委託，但它擺脫了形式的束縛，「開創了契約法的新階段，所有現代契約的概念都是從這個階段發軔的」。

羅馬法對實踐合同與諾成合同的區分為《法國民法典》所採納。但《法國民法典》對實踐合同的規定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國民法典》僅規定了一種實踐合同，即「本義上的寄託」。（所謂「本義上的寄託」是指當事人一方接受他方動產進行無償保管，並負責返還原物行為。類似於古羅馬時的寄託與中國的保管合同。

區分實踐合同與諾成合同的意義有二：其一，兩者成立或生效的時間及要件不同。實踐合同與諾成合同在成立或生效的時間及要件上的不同是「區分論」設置的一種劃分標準，不能以這種劃分的標準作為劃分后所具有的意義；其二，對當事人義務的規定不同：諾成合同中交付標的物是當事人履行合同義務的行為，違反該義務便產生違約責任；而在實踐合同中交付標的物或完成其他的給付不是當事人的給付義務只是先合同義務，違反它不產生違約責任，可構成締約上的過失責任。締約上的過失責任是合同責任向締約階段的擴展和延伸，其與違約責任之區別主要有以下幾個方面：首先，締約過失責任違反的是法定的先合同義務，而違約責任違反的是約定義務；其次，締約過失責任要求行為人主觀上有過失，而違約責任是一種無過錯責任，只要有違約行為存在，除法律規定的少數免責事由外，行為人一般都要承擔違約責任；再次，從責任方式上看，締約過失責任僅有賠償損失和返還財產兩種方式，而不是像違約責任方式那樣多樣化。由上述區別可以看出違約責任是比締約過失責任涵蓋性更強的責任形式。對實踐合同中違反「交付標的物」義務的當事人應追究違約責任還是締約過失責任呢？

試舉例說明：甲乙系好友，雙方於2001年7月11日約定由甲於7月21日借給乙人民幣10萬元，在7月18日雙方關係惡化，甲拒絕借錢給乙。在該例中，乙可以依據合同法第42條第3款「當事人在訂立合同過程中的其他違背誠實信用原則的行為」追究甲的締約過失責任。由於締約過失責任是較違約責任輕的一種責任形式，所以在這種狀況下追究甲締約過失責任與立法者設立實踐合同以保護無償的出借人的立法目的相吻合。但如果乙在甲交付貨幣之前拒絕借用，甲依據合同法規定追究乙的締約過失責任，而在這種狀況下追究乙締約過失責任明顯不如追究乙違約責任更有利於保護甲的利益，這就與設立實踐合同的立法目的相違背。規定以標的物的交付作為合同的成立或生效要件是為了保護出借人和保管人的利益，但這種特殊的保護措施在減輕出借人和保管人的合同責任的同時也剝奪了他們獲得有效的補救的權利，實踐合同與諾成合同的區分理論已經失去了它存在的意義。

一份合同的性質直接關係到當事人雙方的權利和義務，我們不得不小心對待，謹慎從事。在本案中，法院最後判決銀行沒有按照規定支付貸款，屬於違約行為，不僅要按照規定向甲廠支付貸款還要交納罰款。也就是說，貸款合同是諾成性合同，貸款合同一旦簽定，銀行就有義務支付款項。那麼有人會問，既然貸款合同是借貸款項、借貸貨幣的合同，為什麼不像上面所舉的贈與合同，或者像借用合同一樣屬於實踐性合同呢？如果貸款合同也屬於實踐合同，那麼銀行不就不算違約了嗎？以後銀行再碰到類似的情況，不就可以以此作為抗辯理由了嗎？

由於對實踐合同和諾成合同含義的不同理解，導致了學者對中國《合同法》有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。以下將對存在爭論的各種合同進行評介。

贈與合同
在《合同法》頒布之前，中國立法對贈與合同沒有具體規定，但從最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的司法解釋中可知「贈與關係的成立，以贈與財產的交付為準。」在中國合同法的起草過程中，立法者對贈與合同是實踐合同還是諾成合同存在爭論，最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭論，規定「贈與人在贈與財產的權利轉移之前，可以撤銷贈與，但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規定。」據此，有學者認為「中國《合同法》對贈與合同的實踐性與諾成性採取了兩分法，將一般的贈與合同（不區分書面贈與和口頭贈與，但不包括具有社會公益和道德義務性質的贈與，經過公證的贈與）原則上規定為諾成合同；而將具有社會公益、道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同為實踐合同。」中國合同法未明確規定以贈與財產的移交作為贈與合同的生效要件，所以贈與合同是諾成合同。

運輸合同
關於運輸合同是諾成合同還是實踐合同，學者中有不同的看法。一種觀點認為：「運輸合同一般為諾成合同，但以託運單、提單代替書面運輸合同的，因承運人往往需要收取貨物並核查后才能簽發提單或在託運單上蓋章，故這類合同應為實踐合同」。另一種觀點認為：「客運合同為實踐合同，貨運合同為諾成性合同。」還有一種觀點認為：「運輸合同為諾成合同，但雙方當事人另有約定的除外。」運輸合同應為諾成合同。因為，第一如果認定運輸合同為實踐合同，則承運人在同意託運而未實際交付貨物前，合同並不生效。即使其後對託運人交付的貨物不予接受和託運，也不承擔違約責任，這樣對託運人是極不公平的，會嚴重影響託運人和收貨人的生產經營活動。同樣，若託運人不交付貨物，即使承運人已為託運作了準備，也不能追究託運人的違約責任，則會影響承運人的營業。將運輸合同規定為諾成合同，符合了現代化社會中專業化的要求，保護了託運方和承運方的共同利益。第二，提單和客票並不是合同的標的物，而只是運輸合同存在的證明，因此不能將提單和客票的交付視作運輸合同生效的條件。綜上所述，運輸合同應為諾成合同。

保管合同
與自然人之間的借款合同。保管合同與自然人之間的借款合同被中國學者公認為實踐合同。既然將這兩類合同歸為實踐合同則這兩類合同必然具有某種內在的共性，需要法律加以特殊的規定。但卻未發現這兩種合同之間的內在共性。唯一使這兩種合同與其他有名合同相區分的特徵是「交付物才成立或生效」，這種共性的缺乏與特徵的存在顛倒了因果關係的邏輯性。而且，中國《合同法》中對保管合同與自然人之間的借款合同規定有所不同。根據中國《合同法》第367條「保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。」而《合同法》第210條「自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。」因為將標的物的交付視為合同成立的條件與中國合同法中關於合同成立的規定相衝突，所以建議修改中國《合同法》第367條為「保管合同自保管物交付時生效，但當事人另有約定的除外。」