實踐合同

諾成合同與實踐合同的區別並不在於一方是否應交付標的物。實際上，諾成合同與實踐合同的主要區別在於：兩者成立與生效的時間是不同的。諾成合同自雙方當事人意思表示一致(即達成合意)時起合同即告成立；而實踐合同則在當事人達成合意之後，還必須在當事人交付標的物以後，合同才能成立。諾成合同與實踐合同的確定，通常應根據法律的規定及交易而定。例如，根據傳統民法，買賣租賃、雇傭承攬、委託等屬於諾成合同。而使用借賃、保管、運送等屬於實踐合同，質權設定合同及其定金合同也屬於實踐合同。然而此種分類並非絕對不變。例如，運輸合同並非都是實踐合同，也有一些為諾成合同。1.成立要件不同。諾成合同以合意為成立要件，實踐合同以合意和交付標的物或完成其他給付義務為成立要件。

2.責任不同。在諾成合同中，交付標的物或完成其他給付，系當事人的給付義務，違反該義務便產生違約責任。在實踐合同中，交付標的物或完成其他給付，不是當事人的給付義務，只是先合同義務，違反它不產生違約責任，可構成締約過失責任。

諾成合同，是指當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果的合同，即「一諾即成」的合同。特點在於當事人雙方意思表示一致，合同即告成立。

實踐合同，是指除當事人雙方意思表示一致以外尚須交付標的物才能成立的合同。在這種合同中，除雙方當事人的意思表示一致之外，還必須有一方實際交付標的物的行為，才能產生法律效果。實踐合同則必須有法律特別規定，比如定金合同，保管合同等。

諾成合同與實踐合同的區別並不在於一方是否應交付標的物，而在於二者成立的時間不同。諾成合同自雙方當事人意思表示一致，即達成合意時起合同成立；實踐合同則在當事人達成合意之後，還必須由當事人交付標的物以後，才能成立。

《合同法》186條中規定了贈與人的任意撤消權：贈與人在贈與財產轉移前可以撤消贈與，但是，這並不意味著贈與合同是實踐合同。因為需要注意的是：贈與合同的成立、生效是不同的。只要當事人雙方有贈與財產和接受贈與財產的合意。那麼贈與合同就宣告成立，轉移財產只是該合同的生效要件。

《合同法》又列出了兩種特殊的贈與合同，即具有救災，扶貧和經過公證的贈與合同的當事人只要有承諾，就不得反悔。

實踐合同與諾成合同的區分起源於古羅馬。在古羅馬社會初期，商品交換不發達，且多局限於部落內部進行。對

這種偶然進行的交換，交換雙方當事人投入了充分的關注，採取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進行，而最終實現交換的目的。法律也側重於對形式的保護，規定契約必須經過特定的形式才能產生法律上的效力，即「使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約」。最初的契約形式分為兩種：「曼兮帕蓄」方式與「耐克遜」方式。隨著契約理論的發展，這兩種形式逐漸為「口頭契約」、「文書契約」、「要物契約」及「諾成契約」的分類所取代。要物契約出現於共和國末年，是通過物的交換而締結的契約，包括消費借貸、使用借貸、寄存和質押四種類型。這四種合同都是無償的，即當事人締結契約的主要目的不是為了獲取經濟上的利益，而是基於某種特定的關係（消費借貸、使用借貸和寄存的締結是基於相互信賴的關係）或為了特定的目的（質押是依附於借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無償性要求法律基於公平的考慮給予一方當事人以特殊的保護。要物契約的出現是法律「第一次把道德上的考慮作為『契約』觀念的一個重大革新」。諾成契約的出現晚於要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續的契約。在它誕生之初，僅適用於買賣、租賃、合夥、委託，但它擺脫了形式的束縛，「開創了契約法的新階段，所有現代契約的概念都是從這個階段發軔的」。

羅馬法對實踐合同與諾成合同的區分為《法國民法典》所採納。但《法國民法典》對實踐合同的規定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國民法典》僅規定了一種實踐合同，即「本義上的寄託」。（所謂「本義上的寄託」是指當事人一方接受他方動產進行無償保管，並負責返還原物行為。類似於古羅馬時的寄託與中國的保管合同。

由於對實踐合同含義的不同理解，導致了學者對中國《合同法》有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。

一、贈與合同

在《合同法》頒布之前，中國立法對贈與合同沒有具體規定，但從最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的司法解釋中可知「贈與關係的成立，以贈與財產的交付為準。」在中國合同法的起草過程中，立法者對贈與合同是實踐合同還是諾成合同存在爭論，最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭論，規定「贈與人在贈與財產的權利轉移之前，可以撤銷贈與，但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規定。」據此，有學者認為「中國《合同法》對贈與合同的實踐性與諾成性採取了兩分法，將一般的贈與合同（不區分書面贈與和口頭贈與，但不包括具有社會公益和道德義務性質的贈與，經過公證的贈與）原則上規定為諾成合同；而將具有社會公益、道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同為實踐合同。」中國合同法未明確規定以贈與財產的移交作為贈與合同的生效要件，所以贈與合同是諾成合同。

二、運輸合同

關於運輸合同是諾成合同還是實踐合同，學者中有不同的看法。一種觀點認為：「運輸合同一般為諾成合同，但以託運單、提單代替書面運輸合同的，因承運人往往需要收取貨物並核查后才能簽發提單或在託運單上蓋章，故這類合同應為實踐合同」。10另一種觀點認為：「客運合同為實踐合同，貨運合同為諾成性合同。」11還有一種觀點認為：「運輸合同為諾成合同，但雙方當事人另有約定的除外。」運輸合同為諾成合同。因為，第一如果認定運輸合同為實踐合同，則承運人在同意託運而未實際交付貨物前，合同並不生效。即使其後對託運人交付的貨物不予接受和託運，也不承擔違約責任，這樣對託運人是極不公平的，會嚴重影響託運人和收貨人的生產經營活動。同樣，若託運人不交付貨物，即使承運人已為託運作了準備，也不能追究託運人的違約責任，則會影響承運人的營業。將運輸合同規定為諾成合同，符合了現代化社會中專業化的要求，保護了託運方和承運方的共同利益。第二，提單和客票並不是合同的標的物，而只是運輸合同存在的證明，因此不能將提單和客票的交付視作運輸合同生效的條件。綜上所述，運輸合同應為諾成合同。

三、保管合同與自然人之間的借款合同

保管合同與自然人之間的借款合同被中國學者公認為實踐合同。既然將這兩類合同歸為實踐合同則這兩類合同必然具有某種內在的共性，需要法律加以特殊的規定。但卻未發現這兩種合同之間的內在共性。唯一使這兩種合同與其他有名合同相區分的特徵是「交付物才成立或生效」，這種共性的缺乏與特徵的存在顛倒了因果關係的邏輯性。而且，中國合同法中對保管合同與自然人之間的借款合同規定有所不同。根據中國《合同法》第 367條「保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。」而《合同法》第210條「自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。」因為將標的物的交付視為合同成立的條件與中國合同法中關於合同成立的規定相衝突，所以建議修改中國《合同法》第367條為「保管合同自保管物交付時生效，但當事人另有約定的除外。」

1.買賣合同是體現意思自治最全面的合同，買賣合同是雙務合同、諾成合同、不要式合同、有償合同。

2.贈與合同是單務合同、不要式合同。

3.借款合同一般是要式合同、有償合同。

4.租賃合同是有償合同、諾成合同。

5.承攬合同為諾成合同、有償合同、雙務合同、不要式合同。

6.建設工程合同是要式合同，應當採用書面形式。

7.運輸合同原則上為雙務合同、有償合同、諾成合同、格式合同。

8.技術合同是雙務合同、有償合同。

9.技術開發合同是雙務合同、有償合同、諾成合同、要式合同。

10.保管合同是實踐合同、不要式合同、雙務合同。

11.倉儲合同是諾成合同、雙務合同、有償合同、不要式合同。

12.委託合同是諾成合同、不要式合同。

13.行紀合同是雙務合同、有償合同、諾成合同、不要式合同。

14.居間合同為有償合同、諾成合同、不要式合同。