婚姻訴訟前沿理論與審判實務

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更新時間: 2013-12-12

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婚姻訴訟前沿理論與審判實務 -圖書信息

  

婚姻訴訟前沿理論與審判實務

書 名: 婚姻訴訟前沿理論與審判實務

  作 者:王禮仁

  出版社: 人民法院出版社

  出版時間: 2009年05月

  ISBN: 9787802178410

  開本: 16開

  定價: 65.00 元
婚姻訴訟前沿理論與審判實務 -內容簡介

  《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》是中國第一部以單純婚姻(身份)關係為研究對象的專著。其特點是:

  1,內容新穎,具有前沿性。身份關係是中國法學理論研究的薄弱領域,所涉及的都是前沿理論問題。其中離婚無效、婚姻成立與不成立、性與婚姻、「非常婚姻」(同性婚姻、變性婚姻、虛擬婚姻)等,尚屬理論上的空白領域。

  2,法律根據充分,具有權威性。作者對中國不同時期3部婚姻法及100多個司法解釋和婚姻行政法規進行了梳理、鑒別,嚴格區分「當時有效」與「現行有效」的界限,以其作為處理不同婚姻的法律根據,從而使其具有權威性。

  5,理論聯繫實際,具有實用性。《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》把現實問題引進法律,把法律適用導入現實,用理論連接現實與法律,使現實中的疑難問題能夠在法律上找到答案,使法律適用問題能夠在現實中「安家落戶」。同時,突出實踐性和操作性。

  4,寓借鑒於創新,具有理論性。作者吸收了29個國家和地區的41部婚姻法典、10餘個國家和地區的民事訴訟法(家事訴訟法)及中外親屬法理論先進成果。在借鑒的同時,積極探索,提出了諸多個人見解,使《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》具有較強的理論色彩。

婚姻訴訟前沿理論與審判實務 -圖書目錄

  《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》目錄

  王禮仁著

  第一編通論

  第一章緒論…………………………………(3)

  第一節修改後的婚姻法給婚姻審判帶來的新課題…(3)

  一、2001年婚姻法修改的主要內容………………(3)

  (一)新增設的內容…………………………………(4)

  (二)補充、修改與刪除的內容 …………………(6)

  二、修改後的婚姻法對婚姻審判帶來了新挑戰……(8)

  第二節婚姻的概念、種類和範圍……………………(10)

  一、婚姻的概念……………………………………(10)

  二、婚姻的種類……………………………………(11)

  三、婚姻審判研究的範圍…………………………(12)

  第三節研究婚姻身份關係訴訟的意義…(13)

  一、婚姻審判存在的問題……………………(13)

  (一)將婚姻訴訟等同於一般財產訴訟,忽視職權主義色彩…(14)

  (二)將民法總則適用於財產糾紛的規定,適用於婚姻案件…(16)

  (三)適用婚姻法本身存在問題 ………………(16)

  二、研究婚姻關係的意義…………………………(17)

  (一)婚姻關係在法律適用和訴訟程序上具有特殊性(17)

  (二)正確處理婚姻案件,有利於提高整體案件質量(17)

  (三)正確處理婚姻案件,對處理其他案件具有重要作用……(17)

  第二章身份關係的性質和特點………………………(19)

  第一節身份的概念…………………………………(19)

  一、身份的概念 …………………………………(19)

  二、民法上身份的範圍……………………………(21)

  (一)理論上關於身份範圍的爭議………………(21)

  (二)對理論上不同觀點的評析與取捨…………(25)

  三、親屬身份的特點……………………………(27)

  (一)親屬身份的特點…………………………(27)

  (二)親屬身份與民法其他身份的區別………(28)

  四、身份在現代民法上的意義………………(29)

  (一)身份的作用和地位由盛而衰…………(29)

  (二)現代社會親屬身份依然獨立存在……(30)

  (三)研究親屬身份的意義…………………(32)

  第二節親屬身份關係的特點……………(36)

  一、身份關係的概念和範圍………………(36)

  二、身份法律關係的構成…………………(38)

  (一)身份法律關係產生的條件 …………(38)

  (二)身份法律關係的要素…………………(39)

  三、身份關係的特點………………………(42)

  (一)身份關係是一種非利益的本質結合關係…(42)

  (二)身份關係的權利義務是「所與的」,而「非所為的」……(45)

  (三)身份關係權利與義務不可分……………(47)

  (四)身份關係具有「事實在先性」的特點…(48)

  (五)身份關係具有倫理性、習俗性和地方特色(51)

  第三節身份行為的特點…………………………(52)

  一、身份行為的概念……………………………(53)

  二、身份行為的分類……………………………(55)

  三、身份行為的特點……………………………(57)

  (一)身份行為是非利益行為…………………(57)

  (二)身份行為只限於建立或消滅身份關係,不創設權利義務…(57)

  (三)身份行為為要式行為……………………(59)

  (四)身份行為的合意是不具有法律約束力的准契約………(60)

  第三章民法總則在婚姻法上的適用原則…………(62)

  第一節民法總則在婚姻法上的適用原則………(62)

  一、民法立法體例與婚姻法的關係……………(64)

  (一)一般民法立法體例………………………(64)

  (二)婚姻法的立法體例………………………(66)

  (三)民法立法體例與婚姻法的關係…………(69)

  二、民法總則是否適用婚姻法的理論之爭……(70)

  (一)外國和台灣地區關於民法總則是否適用婚姻法的理論之爭…………(71)

  (二)中國大陸地區有關民法總則是否適用婚姻法的理論之爭………(76)

  三、民法總則在婚姻案件中的適用原則………(81)

  第二節婚姻法的類推適用問題…………………(85)

  一、婚姻法能否適用類推………………………(85)

  二、婚姻法適用類推的條件……………………(88)

  三、可以類推的幾種情形………………………(89)

  四、不宜類推的幾種情形………………………(90)

  第三節身份財產行為適用民法總則問題………(91)

  一、身份財產的概念和特點……………………(91)

  (一)身份財產的概念…………………………(91)

  (二)身份財產的特點…………………………(92)

  二、身份財產的性質…………………………(93)

  三、身份財產的法律適用……………………(95)

  (一)身份財產法律適用的一般原則………(95)

  (二)以身份的有無為財產的取得或喪失基礎的,其身份部分適用身份法…(97)

  (三)民法中的財產法在身份財產中的適用…(97)

  第四章民法總則在婚姻案件中的具體適用………(99)

  第一節民法總則意思表示虛假或錯誤之規定,不適用身份關係……(99)

  一、身份行為是否存在意思表示………………(99)

  二、身份行為意思表示的特點…………………(100)

  三、身份行為意思瑕疵的效力認定……………(101)

  (一)民法總則關於虛假意思表示之規定,原則上不適用身份關係……(102)

  (二)民法總則關於意思錯誤之規定,原則上不適用身份關係…(106)

  (三)民法總則欺詐之規定,原則上不適用身份關係…………(107)

  第二節民法總則關於民法行為能力規定,原則上不適用身份關係…(114)

  一、結婚年齡的性質…………………………(115)

  (一)結婚年齡法律性質的理論之爭………(115)

  (二)結婚年齡不是婚姻權利能力…………(117)

  (三)結婚年齡不是婚姻行為能力…………(118)

  (四)結婚年齡是法律賦予公民行使結婚權利的條件…(122)

  (五)中國不宜就結婚行為能力單獨作出規定…(125)

  二、婚姻行為能力不能完全適用民法總則……(128)

  (一)民法上的無行為能力,在身份關係上有行為能力(128)

  (二)身份行為能力不存在限制行為能力………(129)

  第三節民法總則關於無效、撤銷原因(效果)部分,不適用於身份關係…(132)

  一、民法總則無效、撤銷原因,不適用於身份關係…(132)

  二、民法總則法律行為的有效條件,不適用於身份關係…(133)

  三、民法總則無效行為的效力,不適用身份關係……(134)

  (一)中國婚姻法關於無效婚姻或可撤銷婚姻效力的規定……(134)

  (二)兩願離婚與兩願終止收養之撤銷,具有溯及效力………(136)

  (三)婚姻效力可以轉化…………………………(136)

  (四)「效力未定」不適用身份行為……………(137)

  第四節民法總則關於代理的規定,原則上不適用身份關係……(139)

  一、身份財產行為,原則上可以適用一般代理…(139)

  (一)夫妻之間有日常家事代理權………………(139)

  (二)法律規定必須由本人實施的身份財產行為,不能代理…(140)

  二、身份行為原則上不能適用一般代理…………(140)

  (一)身份行為不允許意定代理或授權代理……(140)

  (二)身份行為代理主要是法定代理……………(141)

  (三)單純身份行為代理效力認定………………(142)

  三、身份關係訴訟代理的性質…………………(143)

  第五節附條件、期限和訴訟時效,原則上不適用身份關係……(144)

  一、附條件及期限不能適用身份關係…………(144)

  (一)身份行為不得附條件、期限……………(144)

  (二)附條件及期限的婚姻約定無效…………(145)

  二、民法總則中的訴訟時效不適用身份關係…(148)

  (一)身份關係訴訟時效的特殊規定…………(149)

  (二)身份關係訴訟中除斥期間的特別規定…(150)

  第二編離婚

  第五章離婚制度概述………………………………(155)

  第一節離婚的概念和特徵………………………(155)

  一、離婚的概念…………………………………(155)

  (一)離婚與宣告婚姻無效或撤銷婚姻的區別…(156)

  (二)離婚與別居的區別…………………………(156)

  二、離婚的特徵 …………………………………(156)

  三、離婚的種類 …………………………………(157)

  (一)片意離婚與合意離婚………………………(157)

  (二)訴訟離婚與非訟離婚………………………(157)

  (三)調解離婚與裁判離婚………………………(157)

  第二節離婚制度的沿革與發展……………………(157)

  一、離婚制度發展的基本脈絡和特點……………(157)

  (一)專權離婚時期………………………………(158)

  (二)禁止離婚時期………………………………(158)

  (三)限制離婚時期………………………………(159)

  (四)自由離婚時期………………………………(160)

  二、中國離婚制度的發展…………………………(162)

  (一)中國古代的離婚制度………………………(162)

  (二)國民黨統治時期的離婚制度………………(166)

  (三)解放前革命根據地的離婚立法……………(167)

  (四)新中國離婚制度的建立和發展……………(168)

  第三節離婚的法律後果……………………………(172)

  一、夫妻身份關係的解除…………………………(172)

  二、夫妻財產關係消滅……………………………(173)

  三、子女撫養教育變化……………………………(173)

  第六章離婚審判的原則………………………………(174)

  第一節保護離婚自由原則——婚姻可以離異……(174)

  一、中國是世界上離婚最自由的國家……………(174)

  (一)從離婚實質要件上比較……………………(174)

  (二)從離婚程序要件上比較……………………(176)

  (三)中國離婚制度最自由………………………(177)

  二、保護離婚自由的意義…………………………(178)

  (一)離婚自由是婚姻本質的要求………………(178)

  (二)離婚自由是婚姻自由的必然要求……………(181)

  (三)離婚自由是一項重要的人權或民主權利……(182)

  (四)保障離婚自由,有利於改善不良社會關係,化消極因素為積極因素…(183)

  三、正確貫徹離婚自由原則,確保離婚自由的實現…(185)

  (一)正確認識離婚…………………………………(185)

  (二)對受脅迫等不敢離婚者,應當採取必要的法律援助……(187)

  (三)正確理解和適用離婚法律……………………(188)

  第二節反對草率離婚原則——離婚只能是婚姻的例外…(189)

  一、離婚自由不等於草率離婚……………………(189)

  (一)離婚自由與草率離婚的區別………………(189)

  (二)草率離婚的各種表現形……………………(191)

  二、離婚自由是相對的……………………………(197)

  (一)離婚自由受法律限制………………………(198)

  (二)離婚自由受社會正義限制…………………(200)

  三、婚姻不能隨便離異……………………………(201)

  (一)永久共同生活的合意約束雙方不能隨便離異(201)

  (二)婚姻的本質決定婚姻不能隨便離異…………(205)

  四、離婚只能是婚姻的例外…………………………(206)

  (一)離婚是婚姻的一種例外現象…………………(206)

  (二)婚姻的既定目標是「一婚而終」………………(207)

  (三)刪除婚姻概念「以永久共同生活為目的」不可取(210)

  五、處理離婚案件應當把握的問題…………………(211)

  (一)不要輕易判決離婚……………………………(212)

  (二)應當採取的一些特別措施促使婚姻復活……(213)

  (三)個別婚姻即使已經破裂,也可暫時不判決離婚(214)

  六、正確理解保障離婚自由與反對輕率離婚的辯證關係(215)

  第三節追求離婚無傷原則——兼顧各方利益………(216)

  一、各國關於減輕離婚負面效果的規定……………(216)

  (一)結婚沒有達到一定時間不準離婚……………(218)

  (二)離婚應當採取特別措施………………………(218)

  (三)離婚應當達到良好效果………………………(219)

  (四)設置困難條款或嚴酷條款…………………(219)

  二、離婚應當兼顧各方利益………………………(220)

  (一)不因離婚傷害子女…………………………(220)

  (二)不因離婚傷害他方…………………………(222)

  (三)不因離婚傷害社會……………………(226)

  第七章法定離婚標準的認定與適用…………………(235)

  第一節法定離婚標準的概念和立法模式…………(235)

  一、法定離婚標準概念和類型………………………(235)

  二、列舉主義、抽象概括主義與例示主義立法模式…(236)

  三、有責主義、無責主義、破綻主義與併合主義立法模式………(240)

  四、絕對主義與相對主義立法模式……………………(243)

  第二節對中國離婚標準的理解與適用…………………(244)

  一、從法律規範的形式分析中國婚姻法的離婚標準…(245)

  (一)正確認識離婚標準的構成形式…………………(245)

  (二)正確認識離婚標準與例示的關係………………(246)

  (三)正確把握明確例示與抽象例示關係……………(247)

  二、從法律規範的內容分析中國婚姻法的離婚標準…(247)

  (一)中國的破裂原則,是一種徹底的無因破裂………(248)

  (二)中國的破裂原則是積極破裂原則,不限制過錯方離婚…(248)

  (三)過錯方以自己的過錯作為法定離婚理由提出離婚,如何處理…(250)

  三、從法律規範的效力分析中國婚姻法的離婚標準…(251)

  四、從實質要件與程序要件的關係分析中國婚姻法的離婚標準…(254)

  五、從感情確已破裂的含義分析中國婚姻法的離婚標準(256)

  六、從立法技術分析中國婚姻法的離婚標準…………(257)

  第三節夫妻感情確已破裂的司法認定…………………(258)

  一、認定夫妻感情破裂的一般方法……………………(258)

  二、「五看」與「綜合評估」基本含義及其應用………(261)

  (一)「五看」的基本含義和主要內容…………………(261)

  (二)對於有無和好可能的「綜合評估」 ………………(267)

  (三)「五看」與「綜合評估」的辯證關係………………(269)

  (四)夫妻感情破裂的癥狀判斷………………………(270)

  第四節離婚標準中幾個具體問題研究…………………(272)

  一、「感情確已破裂」能否作為離婚的法定標準………(272)

  (一)「感情破裂」離婚標準的理論之爭………………(272)

  (二)關於「婚姻破裂」離婚標準評析…………………(276)

  二、離婚訴權有無時效限制………………………(288)

  三、寬恕或放縱,是否構成離婚訴訟權的消滅…………(289)

  四、如何理解婚姻法第32條「調解無效,應准予離婚」………(291)

  五、法院判決不準離婚,是否應當適用婚姻法第32條…(292)

  六、起訴離婚的理由不成立,但有其他可離婚理由,應當如何處理…(292)

  第五節《意見》中「其他導致夫妻感情破裂的情形」理解與適用…………(294)

  一、《意見》中14種夫妻感情確已破裂的情形………(294)

  二、《意見》中14種夫妻感情確已破裂的情形與婚姻法之間的關係與衝突…(295)

  三、《意見》中與婚姻法的無效婚姻和法定離婚情形不相重合的離婚原因…(296)

  四、幾個值得研究和注意的問題………………(298)

  第八章法定離婚情形的認定………………………(303)

  第一節重婚的認定………………………………(303)

  一、重婚的概念…………………………………(303)

  二、民法上重婚與刑法上重婚的區別………(304)

  三、婚姻法中4種重婚的認定………………(304)

  (一)法律婚與法律婚的重疊(雙重登記重婚)…(304)

  (二)法律婚與事實婚的重疊(先婚登記后婚不登記)…(305)

  (三)事實婚與法律婚的重疊(先婚不登記后婚登記)(305)

  (四)事實婚與事實婚的重疊(先後兩次婚姻均未登記)……(307)

  第二節有配偶者與婚外異性同居的認定……(308)

  一、同居的概念及構成要件…………………(308)

  二、同居與重婚、通姦的區別………………(309)

  (一)同居與重婚的區別……………………(309)

  (二)同居與通姦的區別……………………(310)

  三、通姦、同居與事實重婚三者的聯繫與區別…(311)

  第三節家庭暴力的認定………………………(311)

  一、家庭暴力的概念…………………………(311)

  (一)國外對家庭暴力的界定………………(311)

  (二)中國學者對家庭暴力的界定…………(317)

  (三)中國家庭暴力的法律定義……………(322)

  二、家庭暴力的類型…………………………(325)

  (一)從範圍上劃分——家庭暴力與社會暴力…(326)

  (二)從主體上劃分——對婦女的暴力與對其他人員的暴力…(327)

  (三)從行為模式上劃分——肢體暴力、語言暴力、「冷暴力」 (329)

  (四)從行為對象(客體)劃分——身體暴力、精神暴力、性暴力、財產暴力…(332)

  (五)從暴力法律性質上劃分——法定暴力與非法定暴力……(335)

  (六)從立法體例上劃分——包含於虐待中的暴力與不包含虐待中的暴力…(336)

  三、中國家庭暴力的認定………………………(337)

  (一)在範圍上——中國家庭暴力中的家庭限於傳統家庭……(337)

  (二)在主體上——中國家庭暴力分為夫妻暴力與家庭成員暴力…(338)

  (三)在行為模式上——中國家庭暴力主要是肢體暴力………(342)

  (四)在行為對象(客體)上——中國家庭暴力包括對身體傷害、精神傷害、性權利侵害 ..(347)

  (五)在暴力行為的法律性質上——中國區分法定暴力與非法定暴力…(348)

  (六)在立法例上——中國法律區分家庭暴力與虐待…………(353)

  四、家庭暴力的救濟途徑和法律責任…………(357)

  (一)離婚一擺脫家庭暴力……………(357)

  (二)賠償——彌補暴力損失…………………(357)

  (三)行政干預——遏止暴力…………………(357)

  (四)刑事制裁——懲罰暴力…………………(358)

  第四節虐待家庭成員的認定………………………(358)

  一、虐待家庭成員的構成要件…………………(358)

  (一)受虐待者必須是家庭成員…………………(358)

  (二)虐待家庭成員在客觀方面的表現為經常性(359)

  (三)虐待家庭成員的主體必須共同生活………(360)

  (四)虐待家庭成員主觀上具有故意……………(360)

  二、虐待家庭成員引起離婚的認定………………(360)

  第五節遺棄家庭成員的認定……………………(362)

  一、遺棄家庭成員的構成…………………………(362)

  (一)被遺棄者必須是家庭成員………………(363)

  (二)遺棄行為人與被遺棄者之間具有法律上的扶養關係……(364)

  (三)遺棄行為在客觀方面表現為有扶養能力而拒不扶養……(365)

  (四)遺棄在主觀方面表現為故意……………(366)

  二、遺棄與家庭暴力的界限……………………(367)

  三、因遺棄引起離婚糾紛的處理………………(368)

  第六節賭博、吸毒等惡習的認定………………(369)

  一、賭博的認定……………………………(370)

  二、吸毒的認定……………………………(371)

  三、『『其他惡習』』的認定…………………(372)

  四、「屢教不改」的認定……………………(373)

  第七節因感情不和分居兩年的認……………(373)

  一、因感情不和分居兩年的含義………………(375)

  二、『『因夫妻感情不和分居』』的認定…………(376)

  (一)因『『感情不和分居滿兩年」的具體認定…(376)

  (二)分居滿兩年是否必須是連續分居,有無中斷…(378)

  第八節一方被宣告失蹤另一方提出離婚的認定(381)

  一、婚姻法第32條第4款的立法背景及其含義(381)

  二、被宣告失蹤的認定………………………(382)

  三、一方下落不明與「被宣告失蹤」的區別…(383)

  第九章因性引起離婚案件的處理……………(384)

  第一節性與婚姻的關係……………………(384)

  一、性行為的概念和範圍…………………(384)

  二、性是婚姻的三大實體之一………………(387)

  三、性對婚姻的影響……………………(390)

  (一)性生理因素…………………………(390)

  (二)性經驗(性技術或性知識)因素…………(393)

  (三)性道德(可以上升為法律)因素…………(395)

  (四)性生理、性經驗、性道德之間的相互關係和作用………(397)

  四、性危機的預防和化解…………………………(398)

  (一)性觀念引導………………………………(398)

  (二)性行為規範………………………………(399)

  (三)性魅力修養………………………………(400)

  (四)性危機處理………………………………(400)

  (五)性危機的法律調整………………………(401)

  第二節婚內性與離婚……………………………(401)

  一、各國法律關於婚內性與婚姻關係的規定…(402)

  (一)各國關於婚內性引起離婚的規定……(402)

  (二)各國關於性無能與婚姻效力的規定…(406)

  (三)各國關於夫妻有同居義務的規定……(407)

  二、中國關於性與婚姻關係的有關規定……………(408)

  (一)革命根據地關於性與婚姻關係的規定…(408)

  (二)新中國建立後有關性與婚姻關係的規定…(409)

  三、婚內性引起的離婚案件的處理………………(410)

  (一)處理婚內性引起離婚案件的一般原則和方法…(410)

  (二)常見婚內性引起離婚案件的處理…………(412)

  (三)性無能與感情破裂的關係…………………(417)

  (四)性無能引起離婚事實的認定………………(423)

  第三節婚外性引起離婚案件的處理………………(423)

  一、性忠實是夫妻之間的法定義務………………(425)

  二、各國對違反性忠實義務的婚外性行為的法律規範……………(426)

  (一)性忠實義務違反的法律責任………………(426)

  (二)性忠實義務違反與離婚的規定……………(428)

  三、處理婚外性引起離婚的原則和方法…………(431)

  (一)查明婚外性產生的原因、發展趨勢等基本情況…………(431)

  (二)處理婚外情引起離婚的基本原則和方法…(437)

  四、對婚外情引起離婚,判決離婚與不離婚的法律標準的適用…(441)

  (一)對法定離婚情形的理解與適用…………(441)

  (二)對非法定離婚情形的理解與適用………(442)

  五、對婚外情引起離婚案件的司法認定………(444)

  (一)不宜判決離婚的情形…………………(444)

  (二)可以判決離婚的情形…………………(446)

  六、婚外情引起離婚的事實和證據認定……(447)

  第十章法定離婚標準的立法修改與完善………(450)

  第一節對中國離婚標準立法模式的反思………(450)

  一、由概括主義到例示主義——離婚標準立法模式的新變化……(450)

  二、例示主義的實踐效果及其缺陷分析………(453)

  (一)例示對判決離婚的指導意義不大………(454)

  (二)例示情形不能成為夫妻感情破裂的必然例證,例示與具體個案、概括離婚標準與具體例示相互矛盾(454)

  (三)例示作為絕對離婚理由,在司法實踐中難以貫徹………(455)

  (四)例示容易誘發要求離婚的當事人,為了達到離婚目的而實施例示情形…(456)

  (五)以例示限制法官的自由裁判權,違反婚姻特性,其目的難以達到…(458)

  三、中國例示主義立法缺陷產生的原因及其解決途徑……………(460)

  (一)例示主義立法缺陷原因分析…………(460)

  (二)克服中國例示主義立法弊端的途徑…(462)

  第二節婚姻法第32條的修改與完善………(464)

  一、婚姻法第32條存在的缺陷……………(464)

  (一)婚姻法第32條的規定,容易使人們對離婚標準產生誤解(464)

  (二)婚姻法第32條第2款,容易產生法律適用上的分歧 (465)

  (三)婚姻法第32條使用「家庭暴力」和「家庭成員」用語不準 (465)

  (四)婚姻法第32條對於因一方過錯引起的離婚事由,不區分侵權者與受害者,弊端多(465)

  (五)婚姻法第32條所列舉的離婚事由作為絕對離婚原因,不科學…(466)

  二、婚姻法第32條應當增加完善的內容……(466)

  (一)增加彈性條款(困難條款)……………(466)

  (二)設立離婚請求權的消滅原因…………(466)

  三、對婚姻法第32條法律條文的修改構想…(466)

  (一)例示主義離婚標準修改方案條文………(467)

  (二)抽象主義離婚標準修改方案條文………(467)

  四、離婚立法應當完善的其他內容……………(468)

  (一)設立離婚無效制度………………………(468)

  (二)設立離婚與結婚之間的時間限制………(468)

  (三)對於不準結婚的疾病範圍應予明確……(469)

  (四)應設立分居制度…………………………(469)

  第三編婚姻效力

  第十一章無效婚姻的認定和處理………………(473)

  第一節婚姻無效概述…………………………(473)

  一、婚姻無效的概念和沿革…………………(473)

  二、設立婚姻無效制度的意義………………(476)

  (一)有利於維護婚姻法的嚴肅性和權威性(477)

  (二)有利於維護婚姻當事人的婚姻權利…(477)

  (三)有利於與國際接軌……………………(478)

  第二節婚姻無效的認定………………………(478)

  一、婚姻無效法定情形的認定………………(478)

  (一)因重婚引起的婚姻無效的認定……(478)

  (二)因近親結婚引起婚姻無效的認定…(482)

  (三)因禁止結婚的疾病引起婚姻無效的認定(492)

  (四)因未到法定婚齡結婚導致婚姻無效的認定……(495)

  (五)認定婚姻無效應當遵循的法定原則…(496)

  二、婚姻無效的宣告程序……………………(498)

  (一)婚姻無效的宣告機關…………………(498)

  (二)申請宣告婚姻無效的主體……………(499)

  (三)婚姻無效的宣告期限…………………(499)

  (四)婚姻無效不適用調解…………………(499)

  三、婚姻被確認無效后的法律後果…………(500)

  (一)身份關係上的法律效果………………(500)

  (二)財產關係上的法律效果………………(501)

  (三)子女關係上的法律後果………………(502)

  (四)其他法律後果…………………………(503)

  第三節可撤銷婚姻……………………………(503)

  一、可撤銷婚姻的概念及構成………………(503)

  二、可撤銷婚姻的撤銷程序…………………(505)

  (一)提出撤銷婚姻的請求權人……………(506)

  (二)提出撤銷婚姻申請的時間……………(506)

  (三)婚姻撤銷的宣告機關…………………(508)

  三、可撤銷婚姻的法律效果…………………(508)

  第四節離婚與婚姻無效、婚姻撤銷相互之間的區別……………(509)

  一、婚姻無效和可撤銷婚姻的區別…………(509)

  二、離婚與宣告婚姻無效、婚姻撤銷的區別(509)

  (一)行為的性質不同………………………(510)

  (二)解除原因或條件不同…………………(510)

  (三)請求權人不同…………………………(510)

  (四)行為的效力和時效不同……………(510)

  (五)訴訟程序不同…………………………(511)

  (六)法律後果不同………………………(511)

  第十二章離婚有效與無效的認定和處理……(512)

  第一節離婚無效概述………………………(512)

  第二節離婚有效與無效具體情形的認定…(513)

  一、冒名頂替或他人代理離婚效力的認定(513)

  二、無民事行為能力人協議離婚效力的認定…(514)

  三、嚴重違反離婚程序或者弄虛作假離婚效力的認定……………(517)

  四、脅迫離婚效力的認定………………(520)

  五、被欺詐離婚的認定……………………(522)

  六、夫妻雙方通謀虛假離婚(即假離婚)效力的認定……………(526)

  七、夫妻雙方與婚姻登記機關通謀虛假離婚效力的認定…………(530)

  八、違反離婚限制條件離婚效力的認定……(532)

  九、違反公序良俗離婚效力的認定…………(535)

  十、心中保留和意思錯誤離婚效力的認定…(542)

  第三節離婚無效的法律效果………………(545)

  第四節離婚無效或撤銷的審理程序…………(547)

  一、理論上關於離婚無效訴訟程序的不同主張(547)

  二、離婚無效的訴訟程序……………………(548)

  第五節離婚無效和撤銷的立法完善…………(549)

  一、離婚無效與撤銷的具體原因(情形)和劃分標準……………(550)

  (一)離婚無效的原因不同於結婚無效……(550)

  (二)離婚無效或撤銷的具體原因…………(551)

  (三)區分離婚無效與撤銷的標準…………(551)

  二、離婚無效的立法模式……………………(553)

  第十三章婚姻成立與不成立的認定…………(555)

  第一節婚姻成立與不成立的概念和特徵……(555)

  一、婚姻成立與不成立的概念………………(555)

  (一)婚姻成立與不成立的概念……………(555)

  (二)婚姻成立的要件和特徵………………(559)

  二、婚姻登記的性質…………………………(560)

  (一)婚姻登記不是行政許可………………(561)

  (二)婚姻登記是婚姻宣示行為……………(563)

  (三)如何看待公權力介入登記的性質……(565)

  三、婚姻不成立與其他不完全婚姻形態的區別(567)

  (一)婚姻不成立與其他不完全婚姻的區別…(567)

  (二)婚姻不成立與婚姻無效的區別…………(571)

  四、婚姻判斷標準重構………………………(572)

  (一)婚姻屬性要件…………………………(573)

  (二)婚姻形成要件…………………………(574)

  (三)婚姻效力要件…………………………(575)

  第二節研究婚姻成立與不成立的意義………(576)

  一、婚姻成立與不成立涉及訴訟範圍廣泛,適用價值高…………(576)

  二、缺乏確認婚姻成立與否的訴訟機制弊端多(578)

  三、研究婚姻成立與不成立的意義……………(582)

  (一)有利於劃清不成立婚姻與無效婚姻和可撤銷婚姻的界限 (582)

  (二)有利於劃清結婚與婚姻成立的界限,增強人們依法登記的觀念… …(583)

  (三)有利於完善婚姻訴訟體系……………(583)

  (四)有利於克服行政訴訟的弊端…………(583)

  第三節婚姻成立與不成立的司法認定………(593)

  一、他人代理或冒名頂替進行婚姻登記的認定和處理……………(594)

  (一)當事人同意代理登記結婚的認定和處理…(594)

  (二)當事人不同意代理登記結婚的認定和處理(598)

  (三)當事人是否同意代理登記結婚有爭議的認定(602)

  (四)他人冒名頂替登記結婚的認定和處理…(603)

  二、借用他人名義或身份證登記結婚的認定和處理(605)

  (一)冒用或借用他人姓名或身份登記結婚的認定和處理……(605)

  (二)互相交換使用身份證件登記結婚的認定的處理…………(612)

  三、使用虛假戶口或假姓名登記結婚的認定和處理………………(617)

  四、使用虛假證明材料登記結婚的認定和處理(621)

  五、欺詐婚姻的認定和處理…………………(625)

  (一)騙取錢財或其他利益假結婚的認定和處理……………(626)

  (二)當事人之間隱瞞真實身份或缺陷結婚的認定和處理……(629)

  六、假結婚證、結婚程序不完備、跨地區登記婚姻效力的認定…(641)

  (一)假結婚證的婚姻效力………………(641)

  (二)結婚證有瑕疵或婚姻登記檔案材料不齊全的婚姻效力…(646)

  (三)婚姻登記程序沒有完成的婚姻效力…(648)

  (四)登記程序有瑕疵或缺少相關的證明材料的婚姻效力……(649)

  (五)婚姻登記證據不足的婚姻效力………(650)

  (六)婚姻登記機關違反地域管轄發放婚姻登記證的效力……(652)

  第十四章非常婚姻的認定和處理…………(656)

  第一節事實婚姻的認定和處理…………(656)

  一、事實婚姻的概念……………………(656)

  二、事實婚姻的特徵……………………(659)

  (一)當事人必須是男女兩性的結合…(659)

  (二)雙方具有結婚的意思和永久共同生活的目的……………(660)

  (三)雙方具有共同生活的事實………(660)

  (四)男女雙方以夫妻身份相處………(661)

  (五)沒有辦理結婚登記手續…………(662)

  (六)事實婚姻不受結婚實質要件限制…(663)

  三、事實婚姻的效力………………………(663)

  (一)中國不同時期關於事實婚姻效力的規定(664)

  (二)中國不同時期事實婚姻法律效力的特點(668)

  四、事實婚姻的理論困惑…………………(669)

  (一)民法理論上——否認事實婚姻……(670)

  (二)刑法上——承認事實婚姻………(671)

  (三)現行理論和法律在事實婚姻上的矛盾…(671)

  五、突圍事實婚姻理論困境的路徑——建立「三元事實婚姻」 …(673)

  (一)事實婚姻存在的客觀事實不容否認……(673)

  (二)事實婚姻的法律類型……………………(674)

  (三)承認和區分不同類型事實婚姻的意義…(677)

  六、事實婚姻與同居的界限……………………(678)

  (一)事實婚姻與同居的區別…………………(678)

  (二)事實婚姻與同居的司法判斷……………(679)

  (三)事實婚姻與同居的處理……………………(680)

  七、事實婚姻的離婚程序和離婚標準……………(681)

  (一)事實婚姻成立或不成立的認定……………(681)

  (二)事實婚姻的離婚程序……………………(682)

  (三)事實婚姻的離婚標準……………………(683)

  八、對事實婚姻的立法反思……………………(685)

  (一)否認事實婚姻,使事實婚姻成為「自由的樂園」………(687)

  (二)否認事實婚姻,容易滋生其他社會矛盾…(689)

  (三)規範事實婚姻的建議……………………(690)

  第二節變性婚姻的認定與處理…………………(692)

  一、現代變性技術對婚姻的衝擊和影響………(692)

  二、變性人的結婚問題…………………………(693)

  (一)變性人能否結婚——變性婚姻合法化問題(693)

  (二)變性人結婚應當具備哪些條件………(694)

  三、已婚者變性后的離婚案件的處理……(695)

  (一)變性后原婚姻是否自然解除………(695)

  (二)已結婚的人變性后,能否撤銷原婚姻的效力(696)

  (三)變性后引起的離婚糾紛的處理………(697)

  四、先變性后結婚的離婚案件的處理………(701)

  第三節同性婚姻的法律問題…………………(705)

  一、同性婚姻的概念…………………………(705)

  二、外國關於同性婚姻的態度………………(707)

  三、中國對同性婚姻的態度——不鼓勵、不禁止、不干預………(716)

  四、同性婚姻異性化的理論之爭……………(720)

  五、對同性婚姻引起離婚糾紛的處理………(725)

  (一)同性婚姻性質和效力的認定…………(725)

  (二)同性婚姻引起離婚案件的處理………(726)

  第四節網路婚姻的認定和處理………………(734)

  一、網路婚姻的概念和特點…………………(734)

  (一)網路婚姻的概念………………………(734)

  (二)網路婚姻的特點及其產生原因………(736)

  二、網路婚姻的危害……………………(740)

  (一)關於網路婚姻的爭議……………(740)

  (二)網路婚姻的危害分析……………(742)

  三、對於因網路婚姻引起離婚案件的處理…(748)

  (一)虛擬婚姻不能現實化………………(748)

  (二)已婚者的「網婚」屬於婚外情性質…(749)

  (三)因網上結婚或者網戀引起的離婚,判斷是否夫妻感情破裂的標準… (749)

  (四)因網戀、網婚發展為現實兩性關係的,按照一般婚外情處理… …… (749)

  (五)對網上結婚或同居行為提出賠償者,不予支持…………(750)

  第四編婚姻訴訟程序

  第十五章婚姻訴訟的特點………………(757)

  第一節婚姻訴訟概述…………………(757)

  一、婚姻訴訟的概念…………………(757)

  二、婚姻訴訟的範圍和種類…………(758)

  三、研究婚姻訴訟程序的意義………(761)

  第二節婚姻案件適用訴訟原則上的特點…(762)

  一、婚姻訴訟與普通訴訟的區別…………(763)

  二、身份關係訴訟不適用自認……………(764)

  (一)司法實踐中審理身份關係案件適用自認規則存在的問題 (767)

  (二)如何理解身份關係不適用自認………(769)

  (三)身份關係適用職權主義審理…………(771)

  (四)身份關係訴訟,不同於撫養訴訟……(773)

  三、身份關係訴訟不適用認諾和捨棄………(773)

  四、身份關係訴訟法官可以依職權調查收集證據…………(776)

  五、身份關係訴訟法官可以考慮雙方未提出的事實(777)

  六、身份關係訴訟不適用『『證據失權』』制度…(779)

  七、身份財產訴訟准用人事訴訟程序法理……(780)

  第三節婚姻案件管轄和起訴的特殊規定……(783)

  一、婚姻案件的管轄…………………………(783)

  (一)婚姻案件一般地域管轄………………(783)

  (二)婚姻案件特別地域管轄………………(784)

  二、婚姻案件起訴的條件……………………(785)

  (一)限制離婚起訴的法定情形…………(785)

  (二)主張婚姻無效和撤銷婚姻行使權利期限的特別規定……(789)

  第四節婚姻案件審理的特殊規定……………(789)

  一、集中審理限制別訴………………………(789)

  二、婚姻訴訟當事人受限制…………………(791)

  三、強制當事人本人出庭及提交書面意見…(792)

  四、婚姻案件訴訟的代理許可權受限制………(792)

  五、離婚訴訟必須進行調解…………………(792)

  六、無效婚姻不能調解、不準撤訴…………(792)

  七、婚姻訴訟的終止和承受有特別規定…(793)

  八、離婚不適用再審………………………(793)

  第十六章無行為能力人訴訟離婚的程序問題(794)

  第一節他人能否以原告身份代理起訴離婚(794)

  一、他人能否代理原告起訴離婚的理論之爭(794)

  二、他人能否代理原告起訴離婚分析………(798)

  第二節他人代理起訴離婚是否需要變更監護權(801)

  一、他人代理起訴離婚需要變更監護權的理由(801)

  二、他人代理起訴離婚不需要變更監護權…(802)

  (一)從民事法律規定和民法理論上看,他人代理無行為能力人離婚,無須變更監護權…(802)

  (二)從司法實踐看,以變更監護權為訴訟前提難以行通……(807)

  第三節無民事行為能力人離婚案件的審理……(809)

  一、嚴格審查無行為能力人的行為能力………(809)

  二、嚴格審查無行為能力人的法定代理人資格(809)

  三、無民事行為能力人離婚,並非以宣告無民事行為能力為前提……(810)

  四、無民事行為能力人的法定代理人拒不到庭的處理……………(810)

  五、無民事行為能力人離婚案件的結案方式(811)

  六、無民事行為能力人離婚案件的實體處理(812)

  第十七章一方失蹤或下落不明離婚案件的審理 (815)

  第一節一方當事人下落不明離婚訴訟的特點的現狀…(815)

  一、「失蹤」與「下落不明」的概念及其相互聯繫與區別………(815)

  二、一方下落不明離婚訴訟的特點和現狀…(816)

  第二節一方失蹤(下落不明)能否缺席判決的理論分析………(817)

  一、一方失蹤(下落不明)不能缺席判決的理論(817)

  二、一方失蹤(下落不明)不能缺席判決的理論不能成立………(819)

  第三節一方失蹤或下落不明離婚案件的審判(823)

  一、對一方失蹤或下落不明起訴離婚的案件,應當嚴格審查,防止惡意訴訟……………(823)

  二、要劃清已「被宣告失蹤」與「未被宣告失蹤」的界限………(824)

  三、依法傳喚拒不到庭的缺席判決與失蹤或下落不明的區別……(825)

  四、一方失蹤或下落不明和拒不到庭缺席判決離婚的子女財產的處理… …(826)

  第十八章婚姻訴訟中的反訴……………(827)

  第一節婚姻訴訟反訴的範圍…………(827)

  一、婚姻訴訟反訴的範圍………………(827)

  二、離婚賠償、財產分割及子女撫養是否屬於反訴………………(828)

  第二節對離婚訴訟能否提出離婚反訴……(832)

  一、司法實踐對離婚反訴理論的碰撞……(832)

  (一)陳某離婚反訴案對離婚反訴理論的碰撞(832)

  (二)王江令離婚撤訴被駁回案所引起的離婚反訴理論之爭…(833)

  二、離婚反訴是否存在理論上的障礙………(836)

  (一)關於形成之訴,是否存在反訴問題……(838)

  (二)反訴是否必須以抵銷、吞併或者排斥本訴為要件………(838)

  (三)一些國家和地區關於離婚反訴的規定(840)

  (四)中國建國初期司法實踐中也有離婚反訴的經驗…………(841)

  三、設立離婚反訴的意義……………(843)

  (一)有利於全面貫徹當事人訴訟權利平等保護原則…………(843)

  (二)有利於解決離婚訴訟制度缺陷所帶來的理論缺陷………(844)

  (三)可以節省審判資源,提高審判效率…(845)

  (四)限制離婚反訴,違反婚姻本質………(846)

  (五)設立離婚反訴制度,有利於保護當事人(婦女)的合法權利…………………(847)

  (六)設立離婚反訴制度,不影響善意撤訴的處理……………(847)

  第三節離婚反訴的審理和判決…………(848)

  一、離婚反訴的提起與受理……………(848)

  二、對離婚本訴與反訴的審理與判決…(850)

  第十九章婚姻審判體制的改革與完善……(853)

  第一節完善訴訟程序——設立家事訴訟制度…………………(854)

  一、中國沒有建立家事訴訟的成因分析…(854)

  二、目前建立家事制度的必要性…………(856)

  (一)從立法的角度看,建立家事訴訟制度迫在眉睫…………(856)

  (二)從司法實踐來看,建立家事訴訟制度具有現實意義……(857)

  (三)從家事案件的自身特點看,需要相對稱的程序保障……(858)

  (四)從中國和外國的立法經驗來考察,設立家事訴訟制度具有先例可借鑒……………(859)

  三、建立家事訴訟制度的主要內容和體例…(859)

  第二節改革現行體制——設立家事審判庭…(862)

  一、婚姻登記機關不再處理婚姻糾紛,統一由法院主管…………(862)

  二、統一法院內部婚姻案件的審判,將「民行分立」併合歸一…(864)

  (一)目前法院審判婚姻案件機構的現狀——「民行分立」…(864)

  (二)婚姻等家事審判「民行分立」的弊端…(865)

  (三)「民行分立」應當撤併歸………………(866)

  三、設立專門家事審判庭………………(867)

  第三節強化法官素質——配備專業家事法官(872)

  一、審理家事案件,需要配備專業法官…(872)

  二、配備專業法官的條件…………(874)

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