合同保全制度

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更新時間: 2013-09-19

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合同保全制度是一種債的保全,它「系債權人基於債主效力對於債務人以外之人所及之一種法律的效力,故稱為債之對外效力」。合同的保全是指債務人的財產應增加而未增加或不當減少,並危及債權人債權的實現時,法律賦予債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,或請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。

合同保全制度 -概述
合同保全制度合同保全制度
合同保全制度從本質上講合同保全是一種債的保全,它「系債權人基於債主效力對於債務人以外之人所及之一種法律的效力,故稱為債之對外效力」。合同的保全是指債務人的財產應增加而未增加或不當減少,並危及債權人債權的實現時,法律賦予債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,或請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。其中,債權人代債務人之位,以自己的名義向第三人行使債務人的權利的法律制度,叫債權人代位權。債權人請求人民法院撤銷債務人與第三人的損害債權人債權的法律行為的制度,叫債權人撤銷權。具體而言,中國《合同法》第73條、第74條分別確立了由債權人代位權和債權人撤銷權構成的合同保全制度,填補了以前立法上的一項空白。
合同保全制度 -特徵
合同保全制度合同保全制度
第一,合同保全是債的對外效力的體現,也是合同相對性原則的例外。所謂合同相對性原則,是指依法成立的合同只在當事人之間產生效力,合同在當事人之間有相當於法律的效力。法律賦予債權人在一定條件下行使代位權或撤銷權,而行使這兩項權利的直接後果就會對當事人以外的第三人產生效力,這是對合同相對性原則的突破。

第二,合同保全主要發生在合同有效成立期間。也即在合同生效之後到履行完畢前,合同保全措施都可以被採用。這說明合同保全措施的運用,與合同履行期間債務人是否實際履行義務,並沒有必然的聯繫。但如果合同沒有生效或者已被宣告解除、無效乃至被撤銷的,債權人就沒有了行使代位權或撤銷權的事實和法律依據。

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第三,合同保全的基本方法是代位權和撤銷權的行使,合同保全措施的根本目的就在於保障合同債權人權利的實現。

合同保全制度 -功能
合同保全制度合同保全制度
合同保全制度合同的保全涉及第三人,使合同不僅在合同當事人之間生效,也約束並干涉第三人的行為。法律為什麼要突破傳統民法的合同相對性原則,賦予債權人代位權和撤銷權呢?合同保全的基本功能在於確保債權的實現。雖然法律的許多制度規定都有益於保證債權的實現,如違約責任制度,但它受制於債務人責任財產的多寡,如果債務人責任財產已經不足以清償債務,則追究其違約責任亦不能滿足債權人債權。又如債的特別擔保,債權人可以通過設立抵押權、質權、留置權或保證的方法來確保債權得到滿足。但是特別擔保有其弱點,如抵押權的設立需辦理登記手續;留置權的行使只能針對特定的債權債務;保證需要保證人的同意,且其實現取決於保證人的資信能力。因此,法律在違約責任及特別擔保制度之外,又規定了債的一般擔保制度,即債的保全。債務人的總財產是債的一般擔保,債的保全的意義在於通過維持債務人的總財產(即「責任財產」),即在債務人財產應增加未增加時,代其行使權利以增加責任財產;在債務人財產不應減少而減少時,追回該財產以防止責任財產的不當減少,以確保債務人的清償能力,從而從根本上滿足債權人的債權。合同保全制度可以有效地防止債務人的財產消極與積極的不正當減少。緩解當前存在的較嚴重的「三角債」、「討債難」現象,也有利於充分保障債權人合法權益的實現
合同保全制度 -適用
合同保全制度合同保全制度
合同保全制度對於債權人代位權判斷是否有保全的必要,一般是以債務人有無資力為標準,如果債務人資力雄厚,即使逾期不履行債務,並且怠於行使權利致使其財產總額減少,但其財產仍足以充分清償其債務,並未危及債權人債權實現,則不得行使代位權,而只能訴諸法院予以強制執行。但判斷保全債權之必要與否,並不以債務人有無資力為唯一標準,如果其債權之實現與債務人之資力並無直接關係,則即使債務人非無資力,債權人也可以為保全其債權,代位行使債務人的權利。例如,富有資產之乙,向甲買入某物,未受交付,以之賣於丙,如乙怠於向甲行使交付請求權,則丙的債權無法實現,為此,丙可以代位行使交付請求權。[8]為此,有學者主張,在不特定債權及金錢債權場合,應以債務人是否陷於無資力為判斷標準;[9]而在特定債權以及其他與債務人資力無關的債權情況下,則以有必要保全債權為全部條件,即以是否能夠按照債的內容實現債權為標準判斷有無必要保全債權。

對特定債權適用代位權

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在理論上產生衝突,因為債的保全制度,其功能在保全責任財產,是所有債權人的共同擔保,非為某一特定債權的利益而設,所以承認對特定債權的保全會發生動搖債權保全制度的立法基礎的副作用。然而,代位權不同於撤銷權,代位權僅是代位行使債務人的權利,無論對於債務人或者對於第三人而言,都是本來應有事態的重申,並不損害交易安全。[10]而且,確立特定債權的代位權制度,對於促進法律進步,發展公平正義的理念具有重要意義。既然如此,我們不應拘泥於理論自身的邏輯推演,而應重視現實生活的立法需求,以促進理論的完善和法律的進步。

前述關於債權人代位權構成要件的討論中,我們贊成如下意見

對於特定物債權適用債權人代位權時,判斷其有無保全債權必要,不應同金錢債權一樣以債務人是否陷於無資力為標準,而應以債務人的行為是否會導致特定物債權不能按約定內容實現為標準。那麼對於特定物債權適用債權人撤銷權,是否也可以以債務人移轉特定物所有權於第三人致使特定物債權無法實現為由而行使撤銷權呢?對此,我們特否定態度。

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主要理由在於:第一,按照債的效力,債權人對債務人僅得請求給付,而對其財產無直接支配權,債務人對於自己的財產可以自由處分或者為他人設定擔保,但如果允許債務人隨意處分其財產,勢必影響債務人的清償能力,甚至導致債權人的權利無法實現。為此,法律特設債權人撤銷權制度,以資救濟,來維持債務人的責任財產,以備全體債權的清償,體現了現代民法強化契約信賴以保護債權人利益的價值。但債權人撤銷權制度顯屬對債的相對性的突破,其效力涉及到債務人之外的第三人,是對債務人與第三人之間法律關係的破壞,構成了對交易安全的威脅,也構成了對債務人活動自由和私法自治精神的威脅,所以法律必須在強化債權人利益的同時,加強對債務人的保護,二者不可偏廢。

合同保全制度第二

債權人撤銷權與債權人代位權雖同為債之保全的兩種方式,但二者效力不同,相對而言,債權人撤銷權的對外效力較強,而債權人代位權較弱,所以者在特定物債權的適用上效果截然不同。當特定物債權人行使代位權時,可以不問債務人的資力如何,而專為保全其債權按約定內容的實現而行使,因為代位僅僅是代位行使債務人的權利,這無論對於債務人還是第三人而言,都不過是本來應有事態的重申而已,無害於交易安全。[11]而特定物債權適用債權人撤銷權,其後果對交易安全的影響極大,債權人撤銷權的行使將會對已成立的法律關係造成破壞,使債務人和第三人之間發生本不應有的事態,如果允許特定物債權人以債務人移轉特定物所有權於第三人致使特定物債權無法實現為由,而對債務人與第三人之間的法律行為行使撤銷權,致使第三人已經取得所有權的財產返還債務人,這無異於使債權的效力擴張至可以對抗物權的程度,同時也使民法上關於物的交付和登記制度受到影響,破壞了物權的公示與公信效力,從而動搖了整個物權與債權結構體系的基礎。我們否定特定物債權可以以債務人移轉特定物所有權於第三人致使其特定物債權無法實現為由而行使撤銷權,並不意味著我們在特定物債權能否適用債權人撤銷權問題上持否定的觀點。相反,我們主張特定物債權應適用債權人撤銷權制度,只是不能以債權人自己債權能否實現為判斷標準,而應以全體債權人的債權能否實現進行判斷,當債務人處分特定物債權所約定的特定物,而致使其陷於無清償能力時,特定物債權人同其他債權人一樣可以行使撤銷權,以保全全體債權。這樣既使特定物債權得到適度的擴張以保全債權,又不致使其效力無限制擴張而破壞交易安全。

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合同保全制度 -重要意義
合同保全制度合同保全制度
合同保全制度的確立體現了現代民法對債權人保護周密細緻化的趨勢

合同保全制度,是法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害,而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中,債權人的代位權著眼於債務人的消極行為,當債務人有權利行使而不行使,以致影響債權人權利的實現時,法律允許債權人代債務人之位,以自己的名義向第三人行使債務人的權利;而債權人的撤銷權則著眼於債務人的積極行為,當債務人在不履行其債務的情況下,實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時,法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利,就可以用來保全債務人的總財產,增強債務人履行債務的能力,以達到實現其合同債權的目的。中國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度,雖然規定的內容比較簡略,但填補了中國民事立法的空白,意義重大。

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按照合同的相對性原則(PrivityofContract),合同效力僅及於合同關係當事人,債權人只能向債務人請求為一定給付,債務人也僅對債權人負有給付義務及附隨義務,其他第三人在合同關係上既不承擔義務也不享有權力。而債權人的代位權和撤銷權的行使,須向債務人以外的第三人進行主張或者請求,其效力已涉及合同關係之外的第三人,是對合同相對性原則的突破,被稱為債權的對外效力。

立法者何以突破傳統民法的「合同相對性原則」,賦予債權人以代位權和撤銷權?其立法的基礎在於確保債權的實現。對於保障合同債權實現的法律措施,傳統民法擁有合同責任制度可資運用。一般認為,合同責任屬於由債的效力引申出來的一般擔保,即債務人必須以其全部財產作為履行其債務的總擔保,債務人的全部財產構成了履行債務擔保的「責任財產」。因此,責任財產的狀況對於債權人債權的實現是休戚相關的,而且該責任財產不僅僅是某一債權的一般擔保,還是全體債權的共同擔保,所以當債務人責任財產狀況惡化,不足以清償數個並存債權,即使責令債務人承擔民事責任,債權人的債權也不能全部清償、甚至全部不能得到清償。由此可見,合同責任在擔保債權的實現上有其明顯不足之處,要受到責任財產多寡的限制,而且會同責任只能制裁債務人於其不履行之後,過於消極。[2]於是,民法上又引進了特別擔保制度,即人的擔保(如保證、並存的債務承擔、連帶債務人等)、物的擔保(如抵押、質押、留置等)、金錢的擔保(定金、押金等)以及所有權保留制度。特別擔保制度由於其不受或者少受債務人財產狀況的影響,對於債權的實現發揮著重要的保障作用。但是特別擔保亦有其弱點,例如,抵押權等的設立需當事人辦理登記手續,留置權則限於特定的債權債務,保證等既需要保證人等第三人的同意,又難逃責任財產減少而害及債權實現的命運,定金對於交付定金者的保護不夠。有鑒於此,法律在合同責任和特別擔保之外,設置合同保全制度,其中的代位權係為保持債務人的財產而設,撤銷權係為恢復債務人的財產而立。合同保全制度與合同責任制度、合同擔保制度相互配合,共同擔負起保障合同債權實現的作用。

合同保全制度的價值在於,它為合同責任的實行提供了物質基礎,保全了作為承擔合同責任基礎的責任財產,為將來的強制執行做好了準備,否則如果債務人任意處分責任財產而無限制,那麼合同責任也將無用武之地。同樣,特別擔保中人的擔保,不過是在債務人的責任財產之外增加了保證人、並存的債務承擔人或者連帶債務人的責任財產而已,同樣存在「責任財產」的保全問題,同物的擔保相比,合同保全制度並不需要履行任何手續,只要有合法有效的債權存在,當條件具備時,債權人便當然地擁有保全的權利。從這一角度出發,人們認為保全如同債權所具有的請求權、執行權、保有權、處分權等權能一樣,應為債權固有的權能。債權保全制度與一般擔保、特別擔保相互為用,共同擔保債權的實現,體現了現代民法對債權人保護制度的周密細緻化發展趨向,具有重要的現實意義。

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