刑法謙抑

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更新時間: 2013-09-23

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謙抑,是指縮減或者壓縮。刑法謙抑,是指立法者應當力求以最小的支出-少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益-有效地預防和控制犯罪。因此,刑法的謙抑性具有限制機能,在現代法治社會,這是刑法應有的價值意蘊。基於這種對刑法功能二重性的科學認識,謙抑性就成為現代刑法追求的價值目標。

刑法謙抑 -緊縮性
刑法謙抑人類文明史
縱觀人類文明史,從人治到法治是歷史發展的必然趨勢,法制在現代社會生活中所起的作用越來越大。德國學者韋伯曾經把歷史發展分為三種統治類型先後出現的過程:其一是卡里斯馬型統治,這是一種前理性時代的社會現象,是一種最不穩固、非常態(extra-ordinary)的統治形式。其二是傳統型統治,這種統治的合法性來自自稱的、同時也為他人相信的歷代相傳的神聖規則的權力。其三是法理型統治,指現代社會的統治形式,它與卡里斯馬型和傳統型的人治社會不同,在現代社會中法律具有至高無上的地位,這是一種以法律為依據進行管理治理的社會。法律規範是基於有利權衡或價值合理性(或兩者兼而有之)經由協議或強制來建立,它要求這種統治類型的組織成員-通常包括居住在一定領土範圍上的所有人,他們的社會關係、社會行動的方式,要受這一組織的管轄-都要服從其權力。法律實體基本上是由一些抽象的規則組成的首尾一貫體系,通常是人們有意制定的。依法實施行政管理就是將這些抽象規則運用實際事例;行政管理過程旨在制約組織在法律規定的界限內理性地追求利益並遵守形式化的原則。〔1〕韋伯所說的法理型統治的社會,就是現代法治社會。這種社會的最大特點就是法的無所不在、至高無上,形成非人格化的法律關係。但是,在這樣一個法律擴張的社會裡,我們卻看到一種與之極不協調的現象,這就是刑法的緊縮。如果我們更為深刻地看待這問題,那麼我們就會發現一個語義學的問題:法(包括法規、法典、法律體系及其法觀念)的非刑化嬗變。在這一嬗變過程中,法越來越喪失刑法的以暴力為後盾的強制性,因而增加了它的涵括面,成為社會關係的紐帶。

英國學者通過考察古代法,得出這樣一個結論:法典愈古老,它的刑事立法就愈詳細、愈完備。這一結論建立在以下事實的基礎之上:「條頓法典」(TeutoricCodes)包括我們盎格魯一撒克遜的法典在內,是流傳到我們手裡的唯一的古代世俗法律。關於它原來的規模我們可以形成一個明確的概念。雖然羅馬和希臘法典的現存片斷足以證明它們的一般性質,但殘存的數量不多,還不夠使我們十分確切地知道它們到底有多大的篇幅以及各個部分相互的比重。但大體而論,所有已知的古代法的收集都有一個共同的特點使它們和成熟的法律學制度顯然不同。最顯著的差別在於刑法和民法所佔的比重。在日耳曼緊法典中,民事部分的法律比刑事部分範圍要狹小得多。德累科法典科處血刑的傳統,似乎表明它也有同樣的特點。〔2〕應該說,這一特點在中國古代法中更為明顯。如果說,西方古代法僅是法典中刑民比例上的差別,而且這種差別從《十二銅法》開始就已經改變,古羅馬法號稱私法文化,可見民法的份量已經遠遠超過刑法。但中國古代法中,愈是往前追溯,法與刑越是接近。在中國古代法的源頭,簡直是法與刑合一,因而法起源於刑,這是一種典型的公德文化。
刑法謙抑 -補充性
刑法謙抑侵權行為法
如果說,刑法的緊縮性是通過對法的歷史考察而得出的結論;那麼,刑法的補充性則是基於對法的體系分析而得出的見解。刑法的補充性是刑法謙抑性的題中應有之義。日本刑法學家平野龍一指出:「即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益,也不是必須直接動用刑法。可能的話,採取其他社會統制手段才是理想的。可以說,只有在其他社會統制手段不充分時,或者其他社會統制手段(如私刑)過於強烈、有代之以刑罰的必要時,才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或者謙抑性。」〔13〕因此,刑法的補充性涉及刑法和其他法律的關係。

(一)刑法與侵權行為法
侵權行為法是有關侵權行為的定義、種類、對侵權行為制裁以及對侵權損害後果予以民事法律規範的總稱。由此可見,侵權行為法是民法的組成部分。侵權行為法與刑法存在著互相消長的關係,在現代法制社會,侵權行為法的重要性日益顯露,其適用範圍逐漸拓寬,體現了現代法治的價值。考察刑法與侵權行為法的關係,我們可以看到侵權行為法在相當範圍之內通過以反映交換和價值要求的損害賠償的方法對公民權利予以保護,取代了在古代社會刑法所承擔的功能,從而使刑法調整範圍緊縮,使其成為補充法。

(二)刑法與行政處罰法
行政處罰法是指關於行政機關及法律授權的組織科處行政處罰的統一、綜合的法典。由此可見,行政處罰法是行政法的組成部分。

關於刑法與行政處罰法的關係,在學理上是一個十分複雜的問題,這裡主要涉及一個概念-行政刑法(Verwaltungsstarafrecht)。行政刑法概念的起源可以追溯到18世紀的德國,當時警察權力日漸增大,其活動範圍也不斷擴大,「警察犯」的概念開始出現,並和「刑事犯」相對應。按照德國學者的觀點,刑事犯是對法益造成侵害的犯罪,而警察犯則是對法益造成危險的行為(虞犯)。19世紀,德國法學基本上形成了「警察刑法」(Polizeistrafgesetz)的概念。1813年,德國刑法學家封·費爾巴哈在起草巴伐利亞州刑法典時,就將行為的實質內容分為「法律破壞」和「警察違反」兩部分,認為前者應分為重罪和輕罪,規定在刑法中,後者為違警罪,宜規定在警察刑法中。此後,德國符騰堡州於1839年、黑森州於1847年、巴伐利亞州於1861年、巴登州於1863年都制定了「警察刑法典」,(Polzeistrafgesetabuch)。因此,這一時期自成一體的「警察刑法典」可以說是行政刑法的最早立法例。但德國1871年刑法典並未採取這一主張,當時的立法者堅持認為,任何想區分行政犯罪與刑事犯罪的努力都是徒勞無益的。因此,他們仿效1810年《法國刑法典》 ,采重罪、輕罪與違警罪的三分法、把違警罪當作一種最輕微的罪行,規定在分則第29章(第360條至370條)之中。依照該法的規定,違警罪的法律效果包括自由刑、罰金刑與拘役,均為刑事刑罰而非行政罰。因此,使那些在倫理上並沒有重要性的違警行為,也劃歸於刑事不法的領域。

刑法謙抑非法行為
(三)刑事政策的一體化考察
法國著名學者盧梭指出:「刑法在根本上與其說是一種特別法,還不如說是其他一切法律的制裁力量。」〔30〕這一名言,基本上正確地界定了刑法在法律體系中的地位。顯然,刑法在法律體系中居於一種十分特殊的地位,它是其他一切法律的制裁力量。但這決不意味著否定其他法律自身的制裁性,例如侵權行為法是民法的制裁法,行政處罰法定行政法的制裁力量。應該說,侵權行為法、行政處罰法與刑法都屬制裁法的範疇,它們共同形成法的制裁體系。法律制裁是國家強制措施,它表現為國家權力對非法行為的反應,目的在於防止違法和其他違法行為,消除這些行為所造成的後果。這種國家強制措施是要對違法者施加影響,因而反映了對非法行為、非法狀況作出的特殊法律評價。前蘇聯學者阿列克謝耶夫認為,根據法律制裁的特點,可以把法律制裁分為恢復權利性制裁(這種制裁是要消除由於非法行為造成的損害,恢復被侵犯的權利,保證義務的履行),和處罰性制裁(這種制裁是給違法者以法律上的處罰,給他加上新的負擔-權利上的限制,承擔特殊的義務)。〔31〕應該說,對法律制裁的這種分類是正確的,在不同的法律制裁形式中,這兩種制裁的比重是有所不同的。從法律制裁的歷史考察,它存在一個分合的過程。在法律發展的初期,具有法律制裁一體化的特點,因而民事制裁、行政制裁與刑罰制裁是合為一體的,並且更多地以刑罰制裁的形式表現出來,中國古代法律這一特點表現得更為明顯。隨著社會進化與法律發達,諸法逐漸分立,法律制裁也開始分化,表現出輕重的一定層次性。由於違法行為是互相聯繫的,因而在法律制裁上也應該予以一體化考慮,而這一重任主要應由刑法擔當。
刑法謙抑 -經濟性
刑法謙抑經濟分析法學
刑法的謙抑性必然要求刑法節儉,這裡的節儉也就是所謂經濟。刑法經濟性是一個關係概念,並不是指一味地裁減刑法,而是指以最少的刑法資源侵入,獲取最大的刑法效益。因此,這裡涉及刑法的經濟分析(EconomicAnalysisof(riminalLaw)。

經濟分析法學是當今西方的一個重要法學流派,它以經濟方法分析法律,使法學研究從以往的定性分析走向定量分析,大大地拓展了法學研究的廣度與深度。經濟分析法學的思想萌芽可以追溯到18世紀下半葉。當時,義大利著名刑法學家貝卡利亞在《論犯罪和刑罰》一書中提出「刑罰與犯罪的均衡性」的原理時已包含了某種經濟學的觀點。〔36〕這裡的均衡性就是指對稱(Proporzione),即兩物體之間的比例或比值相等。對稱雖然是一個力量名詞,但其中包含一定的數量關係,因而具有一定的經濟意蘊。貝卡利亞認為,把對稱性的比例關係適用於犯罪和刑罰,可以使刑罰成為犯罪的對應物,它的強度僅僅取決於犯罪的危害程度。這種比例關係的確立就好象為人們提供了一張犯罪的「價目表」,罪行越嚴重,犯罪人付出的代價就越高、越大。這樣,人們想到這張「價目表」,就會自動放棄犯罪,尤其是嚴重犯罪的意念。〔37〕當然,貝卡利亞並沒有自覺地運用經濟方法分析刑法,只是在分析刑法,尤其是確立刑事政策時,不自覺地契合了某些經濟學原理。法律的經濟分析還可以追溯到英國著名哲學家邊沁,邊沁創立的功利主義被認為是經濟分析法學的理論來源之一。美國學者貝克爾在闡述經濟分析是一種統一的方法,適用於解釋全部人類行為這一觀點時就以邊沁為例證,指出:邊沁清楚他的苦樂原則可以應用於全部人類行為。「大自然把人類置於兩大主宰即快樂與痛苦的統治之下,是它們諭示我們該當如何及將做什麼,……它們主宰我們的行為、言論和思想,」這一苦樂原則據稱適用於我們全部的行為,言論和思想而不限於貨幣決策、重複選擇或非重要決策。邊沁的確運用他的原理研究了極其廣泛人類行為,包括刑事處罰、監獄改革、立法、高利貸法、法律體系以及商品和勞務市場。〔38〕例如,邊沁在論述罪刑相稱時提出刑罰之苦必須超過犯罪之利的規則,指出:在盎格魯•撒克遜法中,對人之生命規定了一系列價目:殺死一個農民賠200先令,而殺死一個貴族的賠償金是其6倍,殺死國王是其36倍。很明顯這僅僅是金錢方面之相稱性,作為道德相稱性尚有很大缺陷。與犯罪之利相比,有時刑罰可能被漠視。當刑罰只能達到某一點,而罪行之利遠遠超過於此時,也會發生同樣的缺陷。一些著名的學者試圖構築相反的規則。他們說,刑罰應伴隨誘惑力而減少;誘惑力能減少過錯;潛在的誘惑力越大,我們所得到的有關罪犯腐惡性的外在證據就越少。這可能是真實的,然而它並不違反前面討論的規則:為預防一個犯罪,抑制動機的力量必須超過誘惑動機。作為一個恐懼物的刑罰必須超過作為誘惑物的罪行。〔39〕顯然,邊沁以上對罪刑相稱規則的分析中具有一定的經濟學傾向。現在,經濟分析法學廣泛適用於各法學部門,刑法也不例外。

刑法謙抑經濟學家
刑法的經濟分析首先在於建立犯罪行為的經濟模式(theEcsnomicModel)。這一模式來自美國學者貝克爾。貝克爾認為,罪犯們是要最大限度地實現他們自身的利益(功利),而這種自身利益則受到他們在市場上或旨在別處所受到的各種限制(價格和收益)的影響。因而,做了一個罪犯的決心與做一名砌磚工人、木匠、甚至經濟學家的決心,在原則上並無兩樣。人們所考慮的是每種選擇的純費用和純收益,並據此做出他的決定。於是,如果我們要解釋犯罪行為在時間和空間上的變化,我們就要考察這些限制因素的變化。這種研究的基本假定是:判斷力是不多的;行為的變化能夠用價值的變化來說明。之所以假定判斷力是不變的,是因為我們確實沒有判斷力變化的理論(即使是社會學也是如此)。而根據判斷力是重複的這種論點所得到的解釋,可以用來說明任何事物,所以它對科學研究是沒有意義的。

貝克爾提醒我們要注意那些影響犯罪行為的代價和收益的因素。這些因素包括:(1)時機的價值(TheOpportunityCostofTime)。即在一定時間內從事合法行為的機會有多少及其所獲得的利潤大小。(2)從事犯罪行為所獲得的利潤。(3)刑罰的代價。這樣,我們就有了一個犯罪理論,犯罪率與時機的價值和刑罰的可能性、嚴重性成反比。〔42〕因此,根據貝克爾的觀點,當預期效用超過將時間和其他資源用於其他活動所帶來的效用時,一個人才會去犯罪。一些人之所以成為罪犯,不在於他們的基本動機與別人有什麼不同,而在於他們的利益較之成本存在的差異。因此,犯罪行為理論只是一般選擇理論的擴展,用不著訴諸道德的頹廢、心理機能的欠缺以及先天遺傳等特殊範疇。由此,貝克爾得出結論:從更一般的經濟意義上說,犯罪可以看作是一種重要活動或產業〔43〕。因此,對犯罪行為完全適用經濟分析方法。

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